山东某有限公司与被上诉人张某、原审被告济南某有限公司侵犯注册商标专用权纠纷

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终320号

      上诉人（原审被告）：山东山润食品有限公司。住所地：山东省济南市高新区汇展国际花园1号楼1407室。

      法定代表人：姚XX，经理。

      委托诉讼代理人：高XX，男，系该公司员工。

      被上诉人（原审原告）：张XX，男，1978年2月3日出生，汉族，住山东省陵县城区。

      委托诉讼代理人：王凤，山东乾慧律师事务所律师。

      委托诉讼代理人：王磊，山东乾慧律师事务所律师。

      原审被告：济南爱鲁食品有限公司。住所地：山东省济南市高新区孙村街道办事处小龙堂村北8号。

      法定代表人：刘XX，经理。

      委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。

      委托诉讼代理人：吕海峰，山东泉泽律师事务所实习律师。

      上诉人山东XXX有限公司（以下简称山润公司）因与被上诉人张XX、原审被告济南爱鲁食品有限公司（以下简称爱鲁公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山润公司委托诉讼代理人高XX、被上诉人张XX委托诉讼代理人王凤、原审被告爱鲁公司委托诉讼代理人马福林、吕海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

     山润公司上诉请求：一、撤销（2016）鲁01民初1877号民事判决书第二项，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决山润公司与爱鲁公司赔偿被上诉人张恩元5万元数额过高，应当降低。张恩元在2016年6月14日才取得“孟氏扒蹄”注册商标专用权，商标专用权时间短，使用范围有限，未造成如此多的损失。且张恩元也未举证证明自己的损失数额，其主张因制止侵权行为所支付的律师代理费其实是商标服务费，开具发票单位不是律师事务所。山润公司成立时间短，前期投入大，只是在中秋节期间销售过礼盒包装，销售时间短还未实际盈利。山润公司虽然有加盟店，但加盟店也刚成立且加盟费用很低，基本没有产生收益。

张XX辩称：山润公司及爱鲁公司对“孟氏扒蹄”的使用行为已经构成对涉案商标权的侵害，该侵权行为给其造成了巨大损失，仅为制止侵权行为的合理开支就有23929元。山润公司一审期间在济南市内共计开设了14家店面，这些店面均使用“孟氏扒蹄”作为商品商标使用，二审之前店面已经达到20家，每家店面加盟费为1至2万元，其中获利远远高于一审判决数额。特别是在一审期间及之后，山润公司增加加盟店数量持续侵权，恶意明显。一审法院判决其赔偿5万元合理合法。

      爱鲁公司述称：一审法院判决其与山润公司赔偿上诉人经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计5万元数额过高。爱鲁公司受托加工涉案产品时间短、数量少，并未对商标专用权人的商誉造成损害，且涉案商标推广范围小、知名度低，经济损失及合理支出认定没有依据。爱鲁公司作为委托加工的生产者形成的是单纯委托关系，没有使用涉案注册商标，更没有销售侵权商品。受托加工行为不属于共同侵权行为，也不符合相关合同约定，由爱鲁公司承担连带责任法律依据不足。

       张XX向一审法院起诉请求：1、判令山润公司、爱鲁公司立即停止生产、销售侵犯张恩元第16644387号“孟氏扒蹄”注册商标专用权的商品的行为；2、判令山润公司、爱鲁公司赔偿张恩元经济损失8万元，并承担为制止侵权所支付的合理支出2万元，共计10万元。

      一审法院认定事实：张XX拥有第16644387号“孟氏扒蹄”注册商标，注册有效期限自2016年6月14日至2026年6月13日止，核定使用商品（第29类）猪肉食品、扒蹄等，核定使用标识为“孟氏扒蹄”。张恩元在济南高新区、历下区、历城区开有经营“孟氏扒蹄”的店铺。2016年9月20日，山东省济南市泉城公证处应张恩元申请进行证据保全，公证员及申请人来到济南市闵子骞路北首、汇科旺园北临、店面标有“孟氏扒蹄”字样的商铺，对商铺进行拍照，并购买了包装上标有“孟氏扒蹄”字样的扒蹄。由公证处封存的产品及包装可以看出，产品包装箱、产品包装均突出使用“孟氏扒蹄”字样，均标有“委托商山东山润食品有限公司，受委托商济南爱鲁食品有限公司，电话0531－828××××9”等内容。山润公司在济南市内开有13家加盟店面，均以“孟氏扒蹄”作为店面招牌，其中9家店铺在网上销售，均使用“孟氏扒蹄（XX店）0531－828××××9”招商信息。

      山润公司与爱鲁公司签有肉食产品委托加工合同，山润公司委托爱鲁公司加工生产孟氏扒蹄等产品，委托期限2016年8月17日至2017年8月17日。张XX为提起本案诉讼而支付律师代理费1万元、公证费2000元。

一审法院认为，张恩元第16644387号“孟氏扒蹄”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。张恩元涉案“孟氏扒蹄”使用于扒蹄熟食等商品，显著性强，而山润公司、爱鲁公司使用“孟氏扒蹄”属于商标使用行为，所使用的“孟氏扒蹄”字体虽与张恩元的商标标识有差异，但二者呼叫内容和结果相同，山润公司、爱鲁公司的这种使用方式容易导致相关公众产生误认，或者认为其商品与张恩元商品有特定联系，产生混淆，故山润公司、爱鲁公司侵害了张恩元注册商标专用权。张恩元要求山润公司、爱鲁公司停止侵权行为，应予支持。张恩元请求判令山润公司、爱鲁公司赔偿经济损失8万元和维权费用2万元，但对此举证不足。一审法院结合张恩元涉案注册商标获得时间及山润公司、爱鲁公司的经营规模和时间、张恩元为制止侵权行为而支付了合理的费用等事实酌情予以部分支持。爱鲁公司辩称，其受山润公司委托生产食品，由山润公司统一包装销售，爱鲁公司没有侵权。一审法院认为，侵权商品上标识了山润公司、爱鲁公司的企业名称，消费者获得的商品生产者信息包括爱鲁公司，故山润公司、爱鲁公司应对侵权行为承担连带责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（二）项，第六十三条第三款之规定，判决：一、山东山润食品有限公司、济南爱鲁食品有限公司立即停止侵害张恩元第16644387号“孟氏扒蹄”注册商标专用权的行为，即停止在其商品包装上使用“孟氏扒蹄”标识内容；二、山东山润食品有限公司、济南爱鲁食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张恩元经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计5万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由张恩元负担1000元，由山东山润食品有限公司、济南爱鲁食品有限公司负担1300元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山润公司提交了2016年农历八月十五期间熟食礼盒的销售及获利证据，包括加工汇款凭证、礼盒库存及出货记录、盘点明细等，证明山润公司实际销售量很低，获利很少，仅有6000元左右。张恩元质证意见为上述证据系山润公司单方提供，相关数据表格系单方制作，汇款凭证系复印件，均不具有真实性、客观性，不能反映其销售情况。爱鲁公司对上述证据没有意见。本院认为，该组证据因系山润公司单方提供且无其他证据佐证，无法据此认定山润公司销售涉案商品的数量及获利数额，故对于该组证据不予采信。张恩元提交了山润公司在支付宝平台口碑页面中相关20家店面宣传截图网络打印件，同时说明截图中显示的联系电话与涉案侵权产品包装中的联系电话一致，证明直到本案二审期间，山润公司仍在持续侵权获利。山润公司质证意见为，网上是有的，但突出的是自己正在申请的商标“文升园孟氏扒蹄”；有些店已经不存在了，有一部分店面是存在的，如浆水泉店、七里河店、盖家沟店还在网上经营。爱鲁公司同意山润公司质证意见。本院认为，虽然双方对于山润公司部分加盟店面仍使用“孟氏扒蹄”标识进行经营的事实没有争议，但该事实与本案张恩元主张山润公司等生产、销售侵犯涉案注册商标专用权商品的诉请关联性不足。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为，本案当事人双方对于一审认定山润公司、爱鲁公司生产、销售涉案商品的行为侵害了张恩元第16644387号“孟氏扒蹄”注册商标专用权并无异议，因此本案争议的主要焦点问题为山润公司、爱鲁公司赔偿张恩元5万元经济损失及合理开支是否适当。对此，山润公司认为张恩元取得涉案商标专用权时间短、使用范围有限，未举证证明损失数额；山润公司成立时间短、销售侵权产品时间短，虽有加盟店但加盟时间短、加盟费用低，基本没有产生收益，因此应当适当降低赔偿数额。本院认为，在本案相关侵权行为无争议的情形下，对于侵权赔偿数额的认定应当依据相关法律规定进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，张恩元因侵权所受到的损失主要是涉案商品市场份额的丧失，但实际损失未有有效证据证实，因此权利人损失难以确定；对于山润公司因侵权所获得的利益，虽然山润公司提交了相关销售和获利的证据但因相关证据证明效力不足本院未予采信，侵权人获得的利益亦难以确定。一审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均无法确定的情形下，结合涉案注册商标获得时间及山润公司、爱鲁公司的经营规模和时间、张恩元为制止侵权行为而支付了合理的费用等事实，综合认定5万元的赔偿数额符合法律规定和本案实际。因此，山润公司关于一审认定赔偿数额过高的主张于法无据，本院不予支持。至于爱鲁公司关于生产侵权产品是受托行为，不应承担连带责任等陈述，因爱鲁公司并未对一审判决提起上诉，该问题不属于本院二审审理范围。

综上所述，山润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由山东山润食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　于军波

代理审判员　　刘晓梅

代理审判员　　张金柱

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　刘　霞