邓德清律师：山东锦绣园林工程服务中心等与卢凤芹等机动车交通事故责任纠纷二审

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终1625号

上诉人（原审被告）：山东锦绣园林工程服务中心，住所地济南市。

法定代表人：张青青，董事长。

委托诉讼代理人：刘凤丽，上海段和段（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于晓晖，上海段和段（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：孙兆龙，男，1988年8月2日出生，汉族，山东锦绣园林工程服务中心职工，住济南市。

被上诉人（原审原告）：卢凤芹，女，1963年3月25日出生，汉族，济南青年物业管理有限公司职工，住济南市。

委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。

原审被告：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。

负责人：胡伟，总经理。

委托诉讼代理人：张作臣，山东聚轩律师事务所律师。

上诉人山东锦绣园林工程服务中心（以下简称锦绣园林服务中心）、孙兆龙因与被上诉人卢凤芹、原审被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦绣园林服务中心、孙兆龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由卢凤芹承担。事实与理由：一、一审判决认定孙兆龙承担交通事故的全部责任是错误的，属于认定事实错误、认定事实不清，认定事实与认定结果矛盾。在没有确实充分的证据证明孙兆龙驾驶的机动车与卢凤芹无证驾驶的无牌机动车发生碰撞的情况下，卢凤芹应当承担全部责任，对其损失应当由卢凤芹自己承担。二、一审判决对卢凤芹部分赔偿项目的计算标准以及对相关证据的认定也是错误的，缺少确实充分的事实依据。1.对误工费的计算。卢凤芹单位发放工资的账户流水清单是其事故减少收入损失的最直接且最确实充分的证据，卢凤芹提交的单位证明的证明效力低于工资银行流水。2.对护理人员的误工损失。于欣欣提交的与其有利害关系的单位证明不能证明其工资收入的减少，其应提交工资银行流水清单。3.一审判决计算误工费及护理费时，用本人工资除以21.75天计算每天减少的收入是错误的。4.一审判决计算医疗费时，卢凤芹在济南军区总医院进行左膝关节镜下半月板探查修整与事故损伤不存在直接因果关系，该部分医疗费应当予以剔除。5.卢凤芹已经被鉴定为十级伤残，已经主张了残疾赔偿金，不应该再支持其二次手术误工费等费用。

卢凤芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

人保济南公司辩称，一审判决认定的事故责任错误，卢凤芹存在无证驾驶摩托车、未佩戴安全头盔、未确保安全驾驶等违法行为，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任。关于误工时间，卢凤芹已经评定为10级伤残，伤残赔偿金已涵盖了定残后的误工损失，二次手术误工费不应再支持。关于误工费、护理费的计算标准，应按月平均工资除以30天计算，一审按照除以21.75天计算错误。其他意见同锦绣园林服务中心的上诉意见。

卢凤芹向一审法院起诉请求：1.赔偿医疗费76604.46元、住院伙食补助费2600元、交通费1142.5元、营养费4500元、伤残赔偿金73578元、误工费19320元、护理费23300元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金2000元、两轮车修理费300元；2.赔偿后续治疗费10000元、二次治疗误工费4830元、二次手术护理费3450元、营养费750元;3.鉴定费及诉讼费由锦绣园林服务中心、孙兆龙负担。

一审法院认定事实：孙兆龙系锦绣园林服务中心职工，2017年9月25日9时50分许，孙兆龙驾驶锦绣园林服务中心所有的鲁A073**号轻型普通货车沿仲市路西郭市场南北路由南向北行驶时与同向行驶的卢凤芹驾驶的二轮摩托车发生道路交通事故，造成卢凤芹受伤，事故发生后，孙兆龙将卢凤芹送往济南市历城区人民医院进行治疗。卢凤芹在该院检查治疗，支出检查费20元。该院诊断其伤情为：“左膝内侧副韧带损伤，左足皮肤挫伤，左腓骨头骨折，左内侧楔骨骨折”。卢凤芹在该院共住院10天。

2017年9月28日，卢凤芹前往千佛山医院检查治疗，该院诊断其伤情为：“左膝内侧副韧带损伤，建议休壹月。”在该院共支出医疗费9495.2元。

后因病情无明显好转，卢凤芹于2017年12月26日前往济南军区总医院检查治疗，该院诊断其伤情为：“左膝前交叉韧带损伤，左膝后交叉韧带部分损伤，左膝内侧副韧带损伤，左膝半月板损伤，左腓骨头内侧楔骨骨折。”并在该院进行“左膝关节镜下半月板探查修整+前交叉韧带重建+内侧副韧带修复术。”手术，在该院共住院16天，支出医疗费67049.2元。卢凤芹上述治疗期间，孙兆龙共垫付医疗费3000元。

2017年11月9日济南市公安局交通警察支队南山大队出具济（南山）公交认字[2007]第00065号道路交通事故认定书，认定：“孙兆龙负事故的全部责任，卢凤芹无责任。”

诉讼中，一审法院根据卢凤芹的申请委托山东大舜司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定。该所出具大舜司鉴所[2008]临鉴字第20号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认为：“1、被鉴定人卢凤芹于济南军区总医院完成的左膝交叉韧带及左内侧副韧带修复手术与交通事故所导致的损伤存在直接因果关系，参与度为100%。2、被鉴定人卢凤芹因交通事故所致膝关节损伤构成十级伤残。3、被鉴定人卢凤芹误工时间为120天。4、被鉴定人卢凤芹伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。5、被鉴定人卢凤芹伤后营养时间为90天。6、被鉴定人卢凤芹需后续治疗费10000元。二次手术期间的误工时间为30日；需1人护理15日；营养时间为15日。”卢凤芹支出鉴定费4000元。

孙兆龙驾驶的锦绣园林服务中心所有的鲁A073**号车在人保济南公司购买交强险1份和300000元的商业第三者险。

一审法院认为，公民享有生命健康权，因过错给他人身体造成损害的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活用具费和残疾赔偿金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。”本案中，孙兆龙虽辩称与卢凤芹未发生接触，是见义勇为，但根据其陈述及现场状况，可以认定孙兆龙驾驶车辆与卢凤芹发生了接触，孙兆龙驾车未确保安全，发生事故后未确保现场，虽然卢凤芹无证驾驶无牌机动车是交通违法行为，但不是该事故的形成原因，且卢凤芹行驶速度缓慢，其驾驶的二轮机动车的危险性远远小于孙兆龙驾驶的普通货车，孙兆龙驾车在后，刮擦是事故发生的原因。故一审法院认定孙兆龙应承担此次事故的全部责任。

孙兆龙驾驶的鲁A073**号车系锦绣园林服务中心所有，孙兆龙系锦绣园林服务中心员工，事故发生时系履行职务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故本案中，由锦绣园林服务中心承担责任。孙兆龙驾驶的鲁A073**号车在人保济南公司购买了交强险，因此人保济南公司应在交强险限额内先行对卢凤芹的各项合理损失进行赔偿。剩余部分由人保济南公司在300000元的第三者责任险中赔偿，仍有不足的，由锦绣园林服务中心赔偿。

关于孙兆龙行为是否属于商业险免赔的问题，一审法院认为，人保济南公司和孙兆龙之间的责任承担问题系另一法律关系，本案中不予分析认定。

孙兆龙垫付的医疗费3000元应在其承担的费用及项目中扣除。对其他赔偿项目及标准，一审法院认定如下：1.医疗费共计76564.46元。2、误工费。卢凤芹主张月平均工资3500元，根据鉴定意见书误工120日，按每天161元（3500元/21.75天），要求误工费19320元。一审法院认为，卢凤芹提供了工作单位出具的误工证明、单位工资发放表和劳动合同，其虽未提供工资发放流水凭证以及纳税证明，但上述证据可以证实卢凤芹在济南青年物业公司工作，因此，对卢凤芹要求赔偿误工费19320元的诉讼请求予以支持。3、护理费。一审法院认为，卢凤芹提交的证据足以证明于欣欣工资收入情况和实际护理情况，卢凤芹主张其丈夫于洪福按每天100元标准计算护理费、女儿于欣欣按每天230元（5000元/21.75天）标准计算护理费不违反法律规定，护理费损失为23300元，予以支持。4、营养费。卢凤芹伤后确需加强营养，其主张的营养费标准不违反法律规定，对营养费4500元予以支持。5、残疾赔偿金。卢凤芹在济南青年物业公司工作，其主张按2017年度城镇居民可支配收入为标准赔偿20年以及主张的赔偿比例符合法律规定，对残疾赔偿金73578元予以支持。6、精神损害抚慰金。卢凤芹在本次事故中受伤较重且构成了伤残，此事故给卢凤芹造成的肉体、精神伤害较为严重，但卢凤芹在该事故中也负有责任。结合其伤情，认定卢凤芹精神损害抚慰金为1000元。7、交通费。卢凤芹提交的发票不能证实其实际交通费支出情况，结合卢凤芹伤情和治疗情况，综合认定交通费为700元。8、住院伙食补助费。卢凤芹主张的住院伙食补助费标准不违反法律规定，对住院伙食补助费为2600元予以支持。9、后续治疗费。根据鉴定意见书卢凤芹确需支出后续治疗费10000元，予以支持。10、二次治疗误工费。根据鉴定意见书二次手术的误工时间确为30天，故对卢凤芹该项主张4830元予以支持。11、二次治疗护理费。二次手术期间确需护理人员，根据鉴定意见书需1人护理15日，故对该项主张3450元予以支持。12、二次治疗营养费。根据鉴定意见书二次治疗营养时间为15天，二次治疗期间确需支出营养费，现卢凤芹主张按每天50元计算不违反法律规定，对二次治疗营养费750元予以支持。13、修理费300元。卢凤芹未能提供证据证实其主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、人保济南公司在交强险内赔偿卢凤芹残疾赔偿金73578元。二、人保济南公司在交强险内赔偿卢凤芹误工费19320元。三、人保济南公司在交强险内赔偿卢凤芹护理费17102元。四、人保济南公司在交强险内赔偿卢凤芹后续治疗费10000元。五、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹护理费6198元。六、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹医疗费76564.46元。七、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹营养费4500元。八、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹住院伙食补助费2600元。九、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹交通费700元。十、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹精神损害抚慰金1000元。十一、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹二次治疗误工费4830元。十二、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹二次治疗护理费3450元。十三、人保济南公司在商业第三者责任险30万元限额内赔偿卢凤芹二次治疗营养费750元。十四、驳回卢凤芹其他诉讼请求。上述一至十三款项，限人保济南公司于判决书生效之日起十日内支付。案件受理费4691元，由卢凤芹负担22元，锦绣园林服务中心负担4669元；鉴定费4000元，由锦绣园林服务中心负担。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案事故发生后，孙兆龙将卢凤芹送往医院治疗，未保护现场，现有证据虽无法认定双方车辆发生接触，但依据孙兆龙对事故发生经过的陈述：卢凤芹驾驶摩托车在前，孙兆龙驾驶车辆在后，孙兆龙发现卢凤芹时，两车距离大约七八米；孙兆龙经过卢凤芹时，两车距离不足一米；随后卢凤芹在孙兆龙车右前轮胎十厘米处摔倒。可以看出，孙兆龙驾驶车辆经过人员密集区域时，未尽谨慎的注意义务，超车时，未保持安全距离，孙兆龙驾驶车辆与卢凤芹的摔倒存在时间的重叠，可以认定孙兆龙驾驶的车辆与卢凤芹有接触。卢凤芹虽存在无证驾驶无牌照车辆的违法行为，但孙兆龙无证据证明卢凤芹在行驶过程中存在违反道路交通安全的行为，孙兆龙对事故的发生应负全部责任，应赔偿卢凤芹因事故所造成的全部损失。关于卢凤芹的误工费及护理费的计算问题，卢凤芹提交了其与于欣欣的单位出具的证明、劳动合同、发放工资明细、请假条等证据，足以证明其与于欣欣的收入减少情况。卢凤芹主张按每月3500元计算误工费，按每月5000元计算护理费，依据充分，应予支持。但一审判决按月工资除以21.75天计算每日工资数额，缺乏依据，应予纠正。卢凤芹的误工费及护理费（含二次治疗期间）分别计算应为17500元（3500元÷30天×150天）、20100元（5000÷30×105天＋100元×26天）。济南军区总医院对卢凤芹进行左膝关节镜下半月板探查修整术是具体的治疗措施，该治疗与卢凤芹的受伤有关联，因此产生的医疗费应属于赔偿的范围。另外，卢凤芹虽然鉴定为十级伤残，但并非丧失了劳动能力，因此，对因二次治疗所产生的误工费亦应属于赔偿的范围。一审判决认定的各项赔偿项目除误工费、护理费外并无不当，本院予以确认。

综上，锦绣园林服务中心、孙兆龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6690号民事判决第一项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十三项、第十四项及诉讼费用的负担；

二、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6690号民事判决第二项、第三项、第五项、第十一项、第十二项；

三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在交强险限额内赔偿卢凤芹误工费17500元；

四、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在交强险限额内赔偿卢凤芹护理费18922元；

五、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在商业三者险限额内赔偿卢凤芹护理费1178元；以上各款项，限中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起十日内支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4691元，卢凤芹负担470元，山东锦绣园林工程服务中心负担4221元。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　武绍山

审判员　　王立强

二〇一九年四月九日

书记员　　曹　鸿